A C Ó R D Ã O
(Ac. 6ª Turma)
GMMGD/kcb/jr  

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Conforme atual e reiterada jurisprudência deste Tribunal, fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade todos aqueles empregados que laboram no prédio em que armazenado combustível, caso da TELESP, ainda que não estejam trabalhando no mesmo ambiente em que armazenados os tanques de combustível. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-855/2004-001-15-00.7, em que é Recorrente JUSTINO FARIA DA ROSA e Recorrida TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP.

O TRT da 15a. Região deu parcial provimento ao apelo da Reclamada para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade por inflamáveis e honorários advocatícios e, ao do Reclamante, para deferir-lhe o pagamento das diferenças de horas extras pela adoção do divisor 200 e, ainda, conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita (fls. 1147-1163).
Interpostos embargos declaratórios pelo Reclamante (fls. 1187-1192), o Eg. TRT denegou-lhes seguimento (fls. 1196-1200).
O Reclamante interpõe recurso de revista (fls. 1203-1233) pugnando pela reforma do acórdão regional no tocante ao adicional de periculosidade e inclusão do adicional por tempo de serviço no cálculo do PDV. 
Foram apresentadas contra-razões ao recurso de revista (fls. 1238-1280), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL – ESTATUTO DO IDOSO (LEI Nº 10741/2003).
É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos gerais do recurso, passo à análise dos específicos.

1)	ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Restou pontuado pelo Regional:

“DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ELÉTRICA E POR INFLAMÁVEIS 
Segundo consta do laudo pericial elaborado nos autos, o reclamante exercia a função de ´Técnico em Telecomunicações´ e tinha como principais atribuições remover defeitos das centrais públicas. Trocava placas de assinantes, efetuava testes diversos nos DGs, e procedia à pesquisa dos defeitos reclamados pelos clientes. (...) Além desses serviços, também elaborava relatórios dos serviços executados entre outros trabalhos burocráticos (fls. 915).
Em relação ao local de trabalho, consta que no prédio do bairro do Castelo em Campinas onde trabalhava o RECTE. existem no subsolo, 02 tanques elevados de 1.000 litros de óleo diesel cada um, e também existe um reservatório enterrado de 3.000 litros desse mesmo produto, entendendo o sr. perito que a existência desses tanques de armazenamento de óleo diesel no subsolo desse edifício da RECDA onde trabalhava o RECTE., caracteriza todo esse prédio como de risco (fls. 916/7).
Mais adiante, o sr. perito também constatou a existência desses mesmos tanques nos prédios da Central Telefônica localizados no centro de Campinas, fazendo consignar que a existência desses tanques de armazenamento de óleo diesel no térreo de 2 (dois) dos edifícios do complexo administrativo e operacional da RECDA., localizado no Centro da cidade de Campinas, caracteriza todo o local de armazenamento desse líquido, assim como todos os edifícios adjacentes, como área de risco, visto que os prédios são interligados  (fls. 917).
Ao final, o sr. perito concluiu que as atividades desenvolvidas pelo RECTE. na RECDA eram perigosas, pois, permanecia em áreas de risco, face ao armazenamento de grandes quantidades de líquido inflamável (óleo diesel), nos edifícios onde trabalhava, conforme estabelece a Portaria 3214/78, NR 16, Anexo 2, item 3.´s´, produto esse, utilizado nos grupos geradores de energia elétrica (fls. 921, último parágrafo), tendo o MM. Juízo a quo, com base no aludido laudo, deferido o pagamento de adicional de periculosidade ao obreiro (fls. 1001/2).
Data venia, temos que a r. decisão de 1º grau comporta reforma.
Segundo consta do Anexo 2 da NR-16, transcrita no laudo supracitado, são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo ao trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como àqueles que operam na área de risco adicional de 30%, as realizadas:
(...)
Ora, diante do que estabelece a legislação específica, temos que o reclamante não faz jus ao adicional de periculosidade, na medida em que jamais realizou quaisquer atividades que o expusessem ao contato com líquidos inflamáveis, in casu, óleo diesel, conforme se verifica da descrição de suas atividades (fls. 915).
De outra parte, é certo que o autor também não laborava na área interna do recinto, ou seja, no piso térreo e muito menos no subsolo dos prédios da reclamada, onde estava armazenado o aludido combustível,  simplesmente ´marcava o cartão de ponto no piso térreo de um dos edifícios (Rua Ernesto Kulman, 280), no mesmo local onde estão instalados os tanques de óleo diesel´ (fls. 917, penúltimo parágrafo).
Oportuno ressaltar-se que, na definição do consagrado professor Aurélio, recinto significa ´espaço cercado ou fechado; certo e determinado espaço ou lugar´, e, diante dessa definição, não é possível se considerar que todo o prédio onde o reclamante laborava e todos os edifícios adjacentes são considerados como “áreas de risco”, ao contrário do que consta do laudo pericial.
Conclui-se, portanto, que o autor não se enquadra na legislação que regulamenta a matéria, sendo certo que o julgador não pode ampliar as hipóteses de aplicação da mesma, devendo existir o perfeito enquadramento da situação fática do trabalhador com as situações de risco previstas na norma regulamentadora. 
A respeito da matéria, peço vênia para transcrever excerto de acórdão desta E. 3ª Turma (6ª Câmara), nos autos do processo nº  01153-2000-010-15-00-8-RO, Recorrentes: Telesp - Telecomunicações de São Paulo S/A e Valter João Salla, publicado em 12/09/2003, cujo voto condutor foi proferido pelo MM. Juiz Carlos Augusto Escanfella, e que também se aplica ao caso sub examem:
(...)
Podem os reservatórios de óleo diesel não terem sido enterrados como determina a legislação, pode a empresa não ter observado várias normas de segurança exigidas por normas e pelo corpo de bombeiros, mas é certo que isto, por si só, não defere ao autor o direito de receber adicional de periculosidade.
Para fazer jus a tal verba teria que haver ele prestado serviços e em locais considerados por regras da legislação vigente como ensejadores ao deferimento do adicional respectivo.
Apesar de a empresa-ré não haver feito o seu dever quanto as regras de segurança aplicáveis por determinação do poder público aos prédios em geral, é certo que o autor não se ativava em trabalho e em local considerado de risco de explosão ou de incêndio, nos estritos termos da legislação.
Não é dado ao julgador ampliar as regras normativas que deferem aos empregados adicional de insalubridade e periculosidade.
Dou provimento ao apelo para da condenação excluir o adicional de periculosidade e reflexos.
Destarte, tem-se que o reclamante não faz jus ao pagamento de adicional de periculosidade por inflamáveis, ao contrário do que restou decidido na origem.
De outra parte, em vista das atividades exercidas pelo obreiro, o sr. perito concluiu, no mesmo laudo supracitado, que ele ´não desenvolvia quaisquer daquelas atividades consideradas perigosas no Decreto 93.412 de 14/10/86, Quadro de Atividades/Áreas de Risco´.
Não havia o contato com instalações ou equipamentos elétricos em condições de risco, cujo contato ou exposição aos efeitos da eletricidade pudesse resultar em incapacitação, invalidez permanente ou morte.
´Também não havia a permanência em áreas de risco´ (fls. 918).
Em sede de esclarecimentos, o expert consignou expressamente que o Decreto 93412 não faz qualquer menção a amperagem de equipamentos para a caracterização da periculosidade (fls. 951).
Desse modo, não prosperam as alegações do reclamante no sentido de que manuseava equipamentos com tensão elétrica de 48 a 110 volts, sendo que nestes casos a amperagem pode variar de 01 até 100 amperes (fls. 1093, último parágrafo), e que tanto a tensão como também a corrente elétrica presentes nos equipamentos manuseados pelo autor constituem risco, eis que são partes integrantes do chamado ´Sistema Elétrico de Potência´ (fls. 1095, último parágrafo).
Correta, portanto, a r. decisão a quo, ao afastar o adicional de periculosidade elétrica (fls. 1002).
Nega-se provimento, portanto, ao apelo do autor, e acolhe-se o da reclamada para afastar a condenação da mesma ao pagamento de adicional de periculosidade por inflamáveis e respectivos reflexos (fls. 1001/3)” (fls. 1149-1153- grifo nosso).

Interpostos embargos declaratórios pelo obreiro, decidiu o Eg. TRT:

“Consoante se verifica do v. acórdão embargado, este E. Regional afastou a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade por inflamáveis, sob os seguintes fundamentos:
(...)
Como se verifica, o v. acórdão embargado expressou os fundamentos adotados para a entrega da prestação jurisdicional,  não se verificando qualquer omissão, contradição ou obscuridade a ensejar a interposição da presente medida.
Não é demais se observar, contudo, que o inciso III do item 02 do Anexo 02 da NR-16 (não há alínea ´b´),  citado pelo embargante, estabelece quais as atividades que são consideradas como ´armazenagem de inflamáveis em tanques ou vasilhames´, não se aplicando, portanto, à hipótese dos autos, eis que é incontroverso que o mesmo não exercia tal atividade.
Outrossim, a alínea ´s´ constante do item 03 do mesmo anexo supracitado, é justamente a que fundamenta a v. decisão desta Corte, sendo certo que a mesma não estabelece que o ´prédio inteiro´ é considerado como área de risco, mas tão somente a área interna do recinto, em cuja área não laborava o autor, conforme bem explicitado na v. decisão regional.
Por fim, se o embargante entende que há jurisprudência que ampara a sua pretensão, deve interpor o remédio processual cabível para a modificação do julgado, sendo cediço que a medida processual adotada não se presta a essa finalidade.
Destarte, tendo sido entregue a prestação jurisdicional, e não se vislumbrando a ocorrência de quaisquer das hipóteses elencadas nos artigos 535 do CPC e 897-A da CLT - omissão, contradição ou obscuridade -,  impõe-se a rejeição dos embargos declaratórios interpostos pelo reclamante” (fls. 1197-1200).

Na revista, o Reclamante aduz que todo o prédio da Reclamada deve ser considerado área de risco, para fins de enquadramento da atividade como perigosa, e não somente o local onde se encontram os tanques de inflamáveis, consoante entendimento jurisprudencial predominante. Lastreia o apelo em violação do art. 193 da CLT. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Com razão.
O Regional deixou assentado que o perito concluiu que as atividades desenvolvidas pelo Reclamante na Reclamada eram perigosas, pois permanecia em áreas de risco em face do armazenamento de grandes quantidades de líquido inflamável (óleo diesel) conforme Portaria 3214/78, NR 16, Anexo 2, item 3 “s”.
Contudo, entendeu que o Reclamante não faria jus ao adicional de periculosidade por inflamáveis, sob o fundamento de que não era possível considerar todo o prédio onde ele laborava como área de risco.
Assim, verifica-se que a decisão da Origem encontra-se em desacordo com a atual e reiterada jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que é devido o adicional de periculosidade aos empregados que trabalham em prédio vertical, como o da TELESP, que contém em um de seus andares armazenamento de combustível. Logo, fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade todos aqueles empregados que trabalham no prédio, ainda que não executem tarefas no mesmo ambiente em que armazenados os tanques de combustível.
Nesse sentido, os precedentes:

“EMBARGOS. NOVA REDAÇÃO DO ART. 894 DA CLT CONFERIDA PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE ÓLEO DIESEL EM PRÉDIO VERTICAL. Nos termos da atual redação do art. 894 da CLT, conferida pela Lei nº 11.496/2007, o recurso de embargos só se viabiliza por conflito pretoriano entre Turmas desta Corte, ou entre Turmas e a SBDI-1. Assim, tendo sido interposto este apelo já na vigência da referida Lei nº 11.496/2007, imprópria a invocação de ofensa a dispositivos legais a justificar o conhecimento dos embargos. E o aresto paradigma citado encontra-se superado pela atual e reiterada jurisprudência desta Seção de Dissídios Individuais, que há muito vem decidindo pelo deferimento do adicional de periculosidade aos empregados que trabalham em prédio vertical, como o da TELESP, que contém em um de seus andares armazenamento de combustível, porque em caso de sinistro está em risco a vida de todos os empregados que ali trabalham, e não só daqueles que mantém contato direto com os tanques de combustível que abastecem os geradores (aplicação da Súmula nº 333 do TST)” (TST-E-RR-2373/2000-341-02-00, Rel. Min. Vantuil Abdala, SBDI-1, DJ de 18/04/2008). (g.n.)

“RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONSTRUÇÃO VERTICAL. ÁREA DE RISCO. Correta interpretação mais elastecida da Norma Regulamentar n.º 16, que considera, como de risco, toda a área interna do recinto onde os tanques de combustível são armazenados. Logo, fazem jus ao recebimento do adicional de periculosidade todos aqueles empregados que laboram no prédio em que armazenado combustível. Embargos conhecidos, por divergência jurisprudencial, e desprovidos” (E-ED-RR-2145/2001-013-02-00, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, SBDI-1, DJ de 08/02/2008). (g.n.)

“RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARMAZENAMENTO DE INFLAMÁVEIS. CONSTRUÇÃO VERTICAL. TELESP. Na linha dos precedentes desta Corte Superior em processos em que é parte a TELESP, firmou-se o entendimento de que é devido o adicional de periculosidade, na hipótese de armazenamento de inflamáveis no subsolo de prédios verticais, no caso concreto, dois tanques de óleo diesel contendo mil litros cada, a todos os empregados que laboram em área de risco, uma vez que eventual explosão tem o potencial de afetar todo o edifício. Recurso de revista conhecido e provido” (TST-RR-1336/2002-058-02-00, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DJ de 11/04/2008). (g.n.)

“RECURSO DE REVISTA. TELESP. EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. A jurisprudência reiterada no C. TST é no sentido de que o armazenamento de combustíveis no interior do edifício, determina o direito ao adicional de periculosidade, diante da exposição a que estão sujeitos os empregados, ainda que não estejam trabalhando no mesmo ambiente em que armazenados os tanques de combustível. Recurso de revista conhecido e desprovido” (TST-RR-2350/2003-432-02-40, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 25/04/2008). (g.n.)

Pelo exposto, CONHEÇO da revista por violação do art. 193 da CLT.

2) ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PDV.  

Restou pontuado pelo Regional:

“O reclamante sustenta que a reclamada deverá ser condenada ao pagamento da diferença referente ao PDI, pela não inclusão do adicional por tempo de serviço, pois este é parte que integra o salário, para todos e quaisquer fins.
O inconformismo não prospera, eis que o valor pago a por ocasião da dispensa tem natureza indenizatória – como forma de incentivo ao desligamento do funcionário -, sendo certo que o montante da indenização restou bem definido no parágrafo primeiro da cláusula terceira do Acordo Coletivo de fls. 338/342, o qual estabelece que ´os incentivos financeiros mencionados na presente cláusula correspondem ao salário básico do empregado acrescido dos adicionais de insalubridade ou periculosidade (para os casos de empregados que habitualmente recebem esses adicionais)´.
Como se verifica, não há qualquer previsão de incorporação do adicional por tempo de serviço ao benefício, importando ressaltar que por não se tratar de benefício legal mas previsto em Acordo Coletivo de Trabalho, há que ser interpretado de forma restritiva, de forma a não violar o princípio da autonomia da vontade coletiva. 
Nega-se provimento” (fls. 1160-1161- grifo nosso).

Na revista, o Reclamante sustenta que deveria ser incluído o adicional por tempo de serviço no cálculo do plano de incentivo ao desligamento, haja vista que a empresa comprometeu-se a calcular a indenização com base no salário nominal dos empregados. Aduz que o referido adicional deve integrar o salário para todos os efeitos legais. Salienta que a Reclamada não cumpriu com o estabelecido no Plano de Demissão. Lastreia o apelo em violação do art. 457, § 1º, da CLT, e em contrariedade à Súmula 203/TST. Colaciona arestos para confronto de teses.
 Sem razão.
 O Regional deixou assentado que a indenização a ser paga aos empregados no plano de incentivo ao desligamento estava prevista em Acordo Coletivo, cuja cláusula terceira, parágrafo primeiro, assim dispunha: ´os incentivos financeiros mencionados na presente cláusula correspondem ao salário básico do empregado acrescido dos adicionais de insalubridade ou periculosidade (para os casos de empregados que habitualmente recebem esses adicionais)´.
A razoabilidade da exegese conferida à mencionada norma coletiva pelo Tribunal a quo obsta o conhecimento do apelo, consoante entendimento sufragado na Súmula 221, II/TST.
Vale dizer, o conhecimento da revista ficaria adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial no tocante à interpretação da citada norma coletiva (art. 896, b, da CLT), ônus do qual não se desincumbiu o Reclamante, haja vista que os arestos colacionados na revista não fazem menção, expressamente, à norma coletiva mencionada pelo Regional.
Ademais, ainda que assim não fosse, verifica-se que os arestos encontram-se superados pela atual jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos seguintes precedentes:

“ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO - INCLUSÃO PDI. O que pretende o Reclamante é ver incluído, no salário nominal, o adicional por tempo de serviço. O benefício versa sobre indenização do Plano de Demissão Incentivado, cuja composição das verbas é critério exclusivo do instituidor, à luz do artigo 1090 do CC (redação anterior) e 114 do atual C.C.B. Não se trata de hipótese de inclusão do adicional de tempo de serviço no cálculo do salário, mas da inclusão do referido adicional na base de cálculo da indenização instituída pela Reclamada no Plano de Demissão Incentivado, pelo que deve prevalecer o instituído na norma regulamentar. Recurso de Revista conhecido e não provido (TST-RR-451/2002-005-15-00.7, Rel. Min. Carlos Alberto, 3ª Turma, DJ de 10/02/06).
PLANO DE AJUSTE E QUALIFICAÇÃO (PAQ) - INTEGRAÇÃO À INDENIZAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - SILÊNCIO DA NORMA INTERNA QUE INSTITUIU AQUELE PLANO - ARTIGO 1090 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. O Plano de Desligamento Voluntário se insere no amplo poder de direção e conveniência do empregador, típico ato de liberalidade, na medida em que não há exigência legal para sua implantação, de forma que não é lícito ao empregado exigir títulos e valores que não são por ele expressamente contemplados. Recurso de revista não conhecido (TST-RR-707/2002-019-02-00.0, Rel. Min. Moura França, 4ª Turma, DJ de 18/02/05).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO - INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO INCENTIVO AO DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ENUNCIADO Nº 203/TST. A Reclamada instituiu Plano de Desligamento Incentivado, estabelecendo a forma de cálculo da indenização devida ao empregado que aderisse, nestes termos: O salário mensal para efeito de cálculo do incentivo financeiro compreende a soma do salário nominal e da parcela relativa aos adicionais de periculosidade ou de insalubridade (fl. 144). Tratando-se de norma benéfica, deve ser interpretada restritivamente, nos termos do art. 1.090 do Código Civil anterior, sendo indevida a integração do adicional por tempo de serviço no incentivo. Agravo não provido (TST-AIRR-55.928/2002-900-02-00.4, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, 3ª Turma, DJ de 07/03/03)” 

Nesse sentido, nos termos do art. 896, §4º, da CLT c/c a Súmula 333/TST, não há como ser conhecida a revista.
Por fim, não se configura hipótese de contrariedade à Súmula 203/TST e do art. 457, §1º, da CLT, pois não está em debate a integração do adicional por tempo de serviço no salário do empregado para todos os efeitos legais, mas, sim, na remuneração do Plano de Incentivo ao Desligamento, o qual, por sua vez, por não estar previsto em lei, pode ser livremente estipulado pelo empregador.
NÃO CONHEÇO.

II) MÉRITO

Como conseqüência do conhecimento do recurso por violação direta do art. 193 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença quanto ao adicional de periculosidade e reflexos (conforme decisão de fl. 1003). 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por violação do art. 193 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença quanto ao adicional de periculosidade e reflexos (conforme decisão de fl. 1003).
Brasília, 20 de maio de 2009.

Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator